互联网金融中第三方支付机构业务资质及其法律

互联网金融中第三方支付机构业务资质及其法律风险

摘  要：本文首先明确了第三方支付机构暨非金融机构开展互联网支付业务，必须取得业务资质暨《支付业务许可证》。其次，分析了如何判断第三方支付机构是否取得业务资质。再次，基于数据分析、监管形势和申请实际等方面，探讨了影响业务资质取得的现实因素。最后，从相关法律规定和可能承担的法律责任两个方面，简要分析了不具备业务资质而开展互联网支付业务可能存在的法律风险。
关键字：第三方支付机构    支付业务许可证    法律风险
 
根据2015年7月18日中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号），互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。
互联网支付，作为互联网金融业务种类之一，是指通过计算机、手机等设备，依托互联网发起支付指令、转移货币资金的服务。从事互联网支付的主体，既有银行业金融机构，又有第三方支付机构暨非金融机构。
本文主要阐述第三方支付机构暨非金融机构开展互联网支付所需业务资质暨《支付业务许可证》的法律依据、判断方式、影响取得的现实因素及未取得而开展业务可能存在的法律风险。
一、第三方支付机构开展互联网支付业务，必须取得业务资质暨《支付业务许可证》
2010年，中国人民银行为规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国中国人民银行法》等法律法规制订和实施了《非金融机构支付服务管理办法》（2010年9月1日起施行，以下简称《办法》），要求非金融机构开展支付业务必须获得《支付业务许可证》（俗称“第三方支付牌照”）。
根据《办法》第二条，即“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务:（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务”，且该条款明确“网络支付”定义，即“本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等”。
根据《办法》第三条规定，即“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构”，该条同时规定“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”。
因此，第三方支付机构暨非金融机构开展互联网支付业务，必须取得业务资质暨《支付业务许可证》。
二、如何判断第三方支付机构是否取得业务资质暨《支付业务许可证》
1.通过中国人民银行官方网站公告系统查询
根据《办法》第七条规定，“中国人民银行负责《支付业务许可证》的颁发和管理”、“申请《支付业务许可证》的，需经所在地中国人民银行分支机构审查后，报中国人民银行批准”；《办法》第十三条规定，即“中国人民银行分支机构依法受理符合要求的各项申请，并将初审意见和申请资料报送中国人民银行。中国人民银行审查批准的，依法颁发《支付业务许可证》，并予以公告”。
通过中国人民银行官方网站政务公开栏目中的非金融机构支付业务许可信息公告可查询到已获许可机构（支付机构）信息。截止目前（2015年7月6日），可查询到全国共有270家第三方支付机构暨非金融机构获批《支付业务许可证》。
2.通过第三方支付机构住所或网站了解
根据《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第二十一条规定，即“《支付业务许可证》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力”，同时该条规定，“支付机构应当将《支付业务许可证》（正本）放置其住所显著位置。支付机构有互联网网站的，还应当在网站主页显著位置公示其《支付业务许可证》（正本）的影像信息”。
三、影响业务资质暨《支付业务许可证》取得的现实因素分析
1. 2011年以来，《支付业务许可证》颁发呈“先增后减”之态势
经从中国人民银行官方网站信息公告查询，2011年以来，截止目前（2015年7月6日），中国人民银行共审批许可270家非金融机构获批《支付业务许可证》。以发证日期先后进行统计分析，2011年审批许可34家；2012年审批许可48家；2013年审批许可89家；2014年审批许可84家，2015年（截止2015年7月6日，下同）审批许可15家。
由此分析，《支付业务许可证》发证数量在2011年--2015年呈先增后减之态势（或规律）。2011-2013年历年递增，且2013年达到峰值，较2012年有大幅度增长。2013-2015年历年递减，且在2015年达到历史最低（最后一次发证仅1家），较2014年有大幅度减少。
2. 2015年以来，第三方支付行业监管趋严、《支付业务许可证》审批收紧
一方面，2014年以来支付行业一系列乱局（如2014年12月，深圳瑞银信违规发展商户；2015年1月，上海畅购被曝挪用备付金、资金链断裂等）让监管层压力很大；另一方面，目前市场上的牌照数量已经足够多，且大多数第三方支付机构找不到盈利模式，只能恶性竞争，甚至出现兑付危机的现状等，迫使监管层开始收紧政策、整顿市场，限制牌照发放。
中国人民银行于2015年2月底发布的《2015年支付结算工作要点》通知中，明确指出要“严格支付机构市场准入，鼓励现有机构兼并重组、持续发展健全市场退出机制，研究实施支付机构分类、分级监管”。 
尽管中国人民银行并未发布相关文件或通知明确不发或减少发放牌照事宜，但据《2015年支付结算工作要点》、相关权威媒体报道以及2015年3月26日仅颁发1张牌照等信息综合研判，监管层可能会强制性控制牌照数量。因此，申请牌照会比以往要求更高、限制更多、难度更大。
3. 排队申请者众，通过并购取得《支付业务许可证》成为选择
很多大型企业（包括多家上市公司）都意欲进军支付行业，筹划成立第三方支付机构，积极申请支付牌照，希望借助支付牌照实现向互联网金融领域的布局转型。比如TCL、上海钢联、泸州老窖、平安集团、海尔集团、民生电商、大唐高鸿等等企业。
管控逐渐严格，牌照变得稀缺。在这种形势下，收购或入股一家已有《支付业务许可证》的第三方支付公司，成为目前一些想迫切拿到支付牌照的大企业的首选。因此，为了快速合理地进入支付市场,一些企业走上并购之路。比如，2014年12月，万达集团以20亿元代价获得快钱公司控股权。
四、不具备业务资质暨《支付业务许可证》而开展互联网支付业务，可能存在的法律风险
1.相关法律规定（包括但不只限于以下条款）
（1）《刑法》第二百二十五条（非法经营罪）“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。　
《刑法》第二百三十一条“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。
（2）《行政许可法》第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 
（3）《办法》第四十七条“任何非金融机构和个人未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的，中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关立案侦查；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
2. 相关法律责任
不具备业务资质暨《支付业务许可证》而开展互联网支付业务，单位及其负责人或个人可能要承担民事责任（比如违约责任）、行政责任（比如虚假宣传而被工商部门行政处罚）、刑事责任（非法经营罪）等。