不能未遂犯的认定

一、不能未遂犯的渊源和定义德国是最先开始研究不能犯的国家,不能未遂犯的概念最早也是由德国的费尔巴哈提出的。他认为,未遂犯处罚的根据在于行为人所实施的行为的外部特性上,即要求行为人与其意图追求的结果之间存在因果关系。按照这种理论,如果行为人用不可能达到目的手段实施的某种犯罪行为具有不可罚性。1808年费尔巴哈刑法典草案第60条明确规定:“未遂,在外部行为与所意图的犯罪之间无任何关联时,即依据自然法则犯罪绝对不可能发生时,不罚(不能犯)”。这样,费尔巴哈就将其不可罚理论立法化。但是他的理论在德国遭到了其他学者的批判,并就此展开了激烈的辩论,如德国学者迪特曼就是反对者之一。他主张把不能犯作为未遂犯的一种类型即不能未遂,肯定其可罚性,这种观点得到了一些学者的支持,并形成了和费尔巴哈的客观说相对应的主观说派。从德国刑法典的相关规定来看,采用的是迪特曼等人的主观说,肯定不能未遂犯的可罚性。《德国刑法典》第22条的“概念确定”中 ...