建筑承包民事行为的认定与责任

建筑工程中程序合法要件齐备的承发包是民事法律行为,易于认定,责任明确。合同要件不全、程序不尽合法甚至严重违法的承发包是民事行为,各有各的特征,不易认定,也不易区分责任。一、事实承包与事实分包我国《建筑法》第15条、《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式。事实承包或事实分包,指没有书面合同的承包或分包。其与合法承包或分包的区别亦只此一项。这首先是指没有经过招标,也没有建设行政主管部门鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。其次还包括依法可以不进行招投标的承包里,没有建设行政主管部门鉴证,没有书面合同的行为。所谓没有书面合同,并不意味着绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定施工的事实。任何施工都是建设方和施工方经过接触、洽谈、考查和选择才确定的行为,没有书面合同也必有口头约定。所以又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中当事人之所以说没有合同,是因为有的只以为书面合同是合同 ...